close
تبلیغات در اینترنت
زمين موات
loading...

وبسایت حقوقی آموزشی محمد کریمی

زمين موات غلامرضا رضوانى زمين موات جزء انفال است كه به خدا و رسول و پس از او به امام (ع) تعلّق دارد. در اين مقاله بحث مى كنيم كه آيا زمين موات به وسيلهٌ احياء و آباد كردن به ملكيّت در مى آيد يا خير؟ در صورت اول آيا به زمينهايى كه در اصل موات بوده اند اختصاص دارد يا موات عارضى را نيز شامل مى شود؟ براى حصول ملكيّت آيا اذن امام شرط است يا نه؟ يا لازم است كه آباد كننده, امامى مذهب باشد يا اينكه مسلمان غير امامى يا كافر نيز مى تواند مالك شود؟ ملكيّت با احياء برخى از فقها در حصول ملكيّت به وسيلهٌ احياء,…

آخرین ارسال های انجمن
زمين موات غلامرضا رضوانى زمين موات جزء انفال است كه به خدا و رسول و پس از او به امام (ع) تعلّق دارد. در اين مقاله بحث مى كنيم كه آيا زمين موات به وسيلهٌ احياء و آباد كردن به ملكيّت در مى آيد يا خير؟ در صورت اول آيا به زمينهايى كه در اصل موات بوده اند اختصاص دارد يا موات عارضى را نيز شامل مى شود؟ براى حصول ملكيّت آيا اذن امام شرط است يا نه؟ يا لازم است كه آباد كننده, امامى مذهب باشد يا اينكه مسلمان غير امامى يا كافر نيز مى تواند مالك شود؟ ملكيّت با احياء برخى از فقها در حصول ملكيّت به وسيلهٌ احياء, ادّعاى اجماع كرده اند. در المهذّب البارع آمده است : (امّت اسلامى اجماع دارند بر اينكه اگرمانع ديگرى نباشد, با احياء تملّك حاصل مى شود.) (1) در تنقيح آمده است:(مسلمانان در اين مساله اجماع كرده اند.) (2) صاحب مفتاح الكرامه مى گويد:(فقهاى بلاد گرچه در شروط تحقّق تملّك اختلاف دارند, ولى در اصل مساله اتّفاق نظر دارند. در تذكره آمده است:(اخبار زيادى از طريق شيعه و سنى نقل شده كه بر اين مساله دلالت دارد.افزون بر آن, انسان مدنى بالطبع است و نياز مبرم به مسكن اختصاصى دارد تا در آن ماوى گزيند. اگر احياء سبب مالكيّت نباشد, عسر و حرج و تكليف به مالايطاق پيش مى آيد. اين اجماع ها دلالت بر آن دارند كه احياء فى الجمله سبب تملّك مى شود. در عبارات فقهاى ما و در اجماعات و اخبار ايشان تصريح شده ا ست كه تملّك از طريق احياء حاصل مى شود اگر احياء به اذن امام باشد. (3) اساس اين مبحث ـ همان گونه كه در جواهر آمده ـ روايات صحيح (4) است مانند اين روايت امام باقر (ع) كه مى فرمايد:(مَن احيا مواتاً فهوله) (5), و اين روايت امام صادق (ع) كه مى فرمايد:(من احيا ارضاً مواتاً فهى له) (6). روايت سكونى (7) و صحيح ابن مسلم نيز از اين جمله اند. (8) اطلاق اين روايت ها شامل زمينهاى موات عارضى نيز مى شود. بنا بر اين چنانچه موات بر زمينى عارض شود و عنوان موات بر آن صدق كند, جزء انفال مى گردد و به امام (ع) تعلّق دارد و روايت هاى مذكور آن را در بر مى گيرد.اختصاص زمين موات به زمينهاى موات بالا صاله كه ملك كسى نبوده است, بى وجه است, آرى آنچه جاى بحث دارد تعيين مصاديق موات است كه در چه مواردى موات صدق مى كند و درچه مواردى صدق نمى كند. درنهايهٌ ابن اثير آمده است: موات زمينى است كه آباد نشده باشد و به ملكيّت كسى در نيامده باشد. (9) در صحاح و المصباح المنير آمده است: موات زمينى است كه مالك نداشته باشد و كسى از آن استفاده نمى كند. (10) چنانكه صاحب جواهر بيان كرده است اختلاف لفظى كه در تعريفهاى مذكور وجود دارد, مستلزم اختلاف در معناى عرفى آن نيست. ايشان پس از نقل كلام شرايع مى گويد: تعريف شرايع از موات, مطابق تعريف عرفى آن است و اين تعريف مورد قبول المختصر ا لنافع, جامع الشرايع, تحرير,دروس , لمعه, مسالك, روضه و كفايه است. شايد قول اينان هيچ تفاوت و اختلافى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد. و قاموس, قسمت اول تعريف را پذيرفته است. نهايه, موات را زمينى مى داند كه زراعت نشود; آباد نباشد و در ملك هيچ كس نباشد. در تذكره آمده است: موات زمينى است كه ويرانه باشد و ساكنانش آن را ترك كرده اند و آبادى آن از بين رفته است. منظور همهٌ اين تعريفها از موات, زمين متروك است; چه در گذشته مملوك بوده چه نبوده باشد. زيرا مملوك بودن يا نبودن در صدق ا سم (موات) تاثيرى ندارد. چنانكه بقاى آبادى و آثار جويهاى آب نيز در صدق اسم (موات) مؤثّر نيست. (11) توهّم شده كه اگر چه حرف (لام) فى نفسه ظهور در ملكيّت دارد, امّا در اين روايات (له) مفيد ملكيّت نيست. به قرينهٌ آنكه در روايات ديگرى حرف (لام) براى غير ملكيّت به كار رفته است. مثلاً در روايت ابى بصير آمده است: سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضين من اهل الذمّة. فقال: لاباس بان يشتريها منهم اذا عملوها و احيوها فهي لهم. و قد كان رسول اللّه (ص) حين ظهر على خيبر و فيها اليهود خارجهم على (ان يترك) الارض في ايديهم يعملونها و يعمرونها; از امام صادق (ع) در باره خريد زمين از اهل ذمّه پرسيدم. فرمود:مانعى ندارد. زيرا اگر در آن كار كرده و آن را احياء كرده باشند, مالك آن هستند. هنگامى كه پيامبر (ص) بر خيبر چيره شد و يهوديان در آن جا بودند خراجى بر آنان معيّن كرد و زمين را در اختيارشان قرار داد كه آن را آباد و روى آن كار كنند.) (12) در صحيحهٌ محمّدبن مسلم آمده است: (سالته عن الشراء من ارض اليهود و النصارى.قال: ليس به باس... و ايّما قوم احيوا شيئاً من الارض اوعملوه فهم احقّ بها وهي لهم; از امام (ع) در مورد خريد زمين يهود و مسيحيان پرسيدم. امام (ع) فرمود: مانعى ندارد. سپس فرمود: هر گروهى كه زمينى را آباد كرده يا روى آن كار كند, به آن سزاوار تر است و آن زمين مال آنان است. (13) استدلال شده كه در اين روايات, امام معصوم(ع) به قرارداد مخارجه (خراجگذارى) پيامبر (ص) با يهوديان خيبر استشهاد كرده است, حال آنكه زمينهاى خيبر, ملك يهوديان نبوده و زمين مورد سؤال نيز ملك اهل ذمّه نبوده است. بنا بر اين لام در (لهم) دراين دو روايت مفيد ملكيّت نيست; بلكه به عبارت (مَن احيا ارضاً مواتاً فهي له) اشاره دارد. با توجه به بيان فوق نمى توان از احاديث اين باب, جواز تملّك موات را از طريق احياء به دست آورد و تنها ذى حق بودن احياء كننده از آنها فهميده مى شود. اين توهّم, نادرست است زيرا اگر مراد از استشهاد, تشبيه زمين مورد سؤال راوى باشد به زمينهاى خيبر در تمام خصوصيات حتى در مفتوح عنوه بودن, در اين صورت , عبارت هيچ اشاره اى به سخن پيامبر در مورد زمينهاى موات ندارد و اصلاً چه ارتباطى ميان زمين موات و زمين آباد مفتوح عنوه وجود دارد تا بتوان از روايات يادشده وحدت مراد از آنها را استظهار كنيم؟ و اگر مراد از استشهاد, آن باشد كه تملّك يهود را بر زمينى در ميان اراضى مسلمانان, بعيد نشماريم, در اين صورت از اين روايات نمى توان عدم مالكيّت آنا ن را در زمين مورد سؤال استفاده كرد. بلكه ظاهر آن بازگو كنندهٌ مالكيّت ايشان است. امّا تمسّك به عبارت (خريد زمين از ذمّى) و آن را قرينهٌ مفتوح عنوه بودن زمين قراردادن نيز تمام نيست; زيرا ثابت نشده كه ذمّى مالك زمين نمى شود, اگر روايت ابى عبيده حذاء (14) و مرسله شيخ مفيد در المقنعه (15) خلاف آن را ثابت نكند, دليلى بروجود اصطلاحى خاص براى عبارت (شراء ارض الذمّى) اقامه نشده است و اگر قرينه اى براى اين منظور وجود داشته باشد كه مضمون برخى از نصوص را تفسير كند نمى توان در مواردى كه آن قرينه وجود ندارد نيز از ظهور نصوص دست برداريم. همچنين توهّم تعارض اخبار(مَن احيا مواتاً فهي له) با صحيحهٌ كابلى (16) نيز بى اساس است. زيرا تعارض آن اخبار با صحيحهٌ كابلى بدين بستگى دارد كه اوّلاً, صحيحه ظهور در عموم داشته باشد. ثانياً , قابل تخصّص نباشد. در غير اين صورت نسبت ميان اخبار و صحيحهٌ كابلى عموم و خصوص مطلق است. ثالثاً, از لفظ (لنا) در صحيحه , مالكيّت فهميده شود. اشكال: مجرّد مشخّص كردن خراج براى يهوديان خيبر, حقّ اختصاص براى آنان پديد مى آورد, و حق اختصاص مدّعى در مورد سؤال نيز پس از احياء و آباد كردن حاصل مى شود. پاسخ: در اينكه ادلّهٌ مذكور در موات عموميت دارند, شكى نيست, به طورى كه نمى توان موات را از آن خارج كرد[ عموم آنها را تخصيص زد]. همچنين بدون ترديد استدلال به ادلّهٌ مذكور, براى ملكيّت از ناحيه الزام به پرداخت خراج است نه از اين جهت كه حرف (لام) ظهور در ملكيّت دارد. به فرض كه بپذيريم عبارت (ارض اهل الذمّة) ظهور در ملكيّت داشته باشد; يعنى به قرينه روايت هايى كه در آنها از فروش آن اراضى سؤال شده است, بفهميم كه آن زمينها ذاتاً خراجى هستند; (17) در اين صورت مى گوييم: روايت امام صادق (ع) (ايّما قوم احيوا شيئاً من الارض و عملوها فهم احقّ بها وهي لهم) (18) نوع خاصى از زمينها را بيان مى كند كه غير از زمينهاى مواتى است كه در سخن پيامبر (ص) ذكر شده است. علاوه بر اينكه (لام) خود به خود در ملكيّت ظهور دارد, قرينهٌ مقاميّه نيز همين ملكيّت را مى رساند. بنا بر اين مورد اين روايت, زمين موات است و به مقتضاى روايات انفال (19) كه بدانها اشاره شد, زمين موات جزو انفال است مال خدا و پيامبر است. (20) پس (مَن احيا ارضاً مواتاً فهي له) (21) همانند سخن كسى است كه بگويد: هركه گم شده ام را باز يابد فلان مبلغ از آنِ او خواهد بود. اشكال اين سخن آن است كه در عبارت فوق, شاهد اين است كه گوينده جعاله به گم شده اش مى رسد و هدف وى همين است. او در عوض رسيدن به هدف خود مقدارى از مالش را به يابنده مى دهد و اين امر ظهور در مبادله و معامله دارد و از اين رو ظهور در ملكيّت خواهد داشت و هيچ ربطى به حديث مذكور ندارد, همانند آنچه در بحث انفال دربارهٌ معناى تحليل و اباحه گذشت. تعارض روايت كابلى با اخبار و روايت هاى باب, منوط به دو امر است: اوّلاً, روايت كابلى مسالهٌ مورد بحث را در بر گيرد. ثانياً , قابل تخصيص نباشد. هر دو مساله جاى بحث و گفتگو دارد; بلكه روايت مذكور, هم قابل تخصيص است و هم مسالهٌ مورد بحث را در بر نمى گيرد. از روايت هاى وارده (22) استفاده مى شود اراضى خراجى, نوع خاصى از اراضى است و چنين نيست كه هر زمينى كه مشمول ماليات شود, خراجى محسوب شود. با اين بيان, صحيحهٌ كابلى به اراضى خراجى غير از موات, اختصاص پيدا مى كند و زمينهاى آباد شده را نيز در بر مى گيرد بنا بر اين بين اين اخبار و روايت كابلى نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است. اشكال: امام (ع) مى فرمايد: فان تركها و اخربها فاخذها رجل من المسلمين من بعده فعمّرها و احياها فهو احقّ بها من الذع تركها فليؤدِّ خراجها الى الامام من اهل بيتي; اگر آن را رها كرد و خراب شد ومسلمان ديگرى آن را گرفت و آباد كرد, وى سزاوارتر از كسى كه آن را رها كرده و بايد خراج آن را به امامِ از اهل بيتِ من بپردازد. (23) اين تعبير, به موات اختصاص دارد و نسبت عموم و خصوص مطلق نيز منتفى مى شود. پاسخ: اين روايت به موات عارضى اختصاص دارد و بر فرض شمول آن روايات نيز بر موات عارضى باز هم همان نسبت عموم و خصوص مطلق بر قرار است ولى بر عكس. بنا بر اين اطلاق آن روايات با اين جمله از روايت كابلى مقيّد مى شود. آنچه گفته شد بر فرض صحت سند روايت كابلى و قابلِ استناد بودن آن است. حال آنكه اين فرض نيز محل بحث و گفتگو است. چون اسم ابا خالد كابلى ميان (كنكر) و (وردان) ـ ابا خالد الكابلى الاكبر و ابا خالد الكابلى الاصغر ـ مشترك است. در خلاصة الاقوال آمده است: (وردان اسم ابا خالد كابلى و كنكر لقب اوست.) (24) در جامع الرواة مقدّس اردبيلى آمده است:بعضى گفته اند: (وردان همان اباخالد كابلى است كه لقبش كنكر مى باشد.) (25) البتّه احتمال اول صحيح است. برخى از بزرگان, اباخالد كابلى اكبر را توثيق و تحسين كرده و ديگرى (اباخالد كابلى اصغر) توثيق نشده است. به خاطر اين ترديد نمى توان براى اثبات مساله به روايت مذكور تكيه كرد. با توجّه به آنچه در بارهٌ روايت كابلى گفتيم, توهّم تعارض دو صحيحه عمر بن زيد (26) با اخبار اين باب نيز پاسخ داده مى شود. چون صحيحهٌ اول از سويى عام است و قابل تخصيص و از محل بحث خارج مى باشد; از سوى ديگر به اراضى خراجيه تعلّق دارد و كلمهٌ (طسق) (27) كه به معناى (ماليات مقرّر) مى باشد, در آن قرينه واضحى است بر اينكه مقصود, زمين خراجى است و اينكه زمينهاى خراجى پس از فتح به احياء كننده تعلّق دارد; اگر چه بعداً به طور عارضى باير شده باشد. روايت دوم عمر بن زيد اگر چه صراحت در زمين موات دارد و مى گويد: سمعت رجلاً من اهل الجبل يسال ابا عبداللّه (ع) عن رجل اخذ ارضاً مواتاً تركها اهلها فعمرها و كرى انهارها وبنى فيها بيوتاً و غرس فيها نخلاً و شجراً; شنيدم مردى كه از اهل جبل از امام صادق (ع) پرسيد: مردى زمين مواتى را كه صاحبش آن را رها كرده است, آباد و نهرهاى آن را لايروبى و در آن خانه بنا كرده و نخل و درختان ديگر در آن غرس كرده است. (28) امّا با توجّه به پاسخ امام صادق(ع) فهميده مى شود كه مراد از آن, زمين خراجى است همانند آنچه در روايت اول ذكر شد. خلاصهٌ بحث: زمينهاى خراجى چون ملك مسلمانان است, مورد بحث نيست و سخن پيامبر (ص) :(حتّى ماطرء عليها الخراب) آن را در بر نمى گيرد. امّا زمينهاى موات كه از راه لشكر كشى فتح شده است, اگر اطلاق روايت حمادبن عيسى (29) و اخبار باب مورد توجّه باشد از انفال محسوب مى شود و مشمول روايات احياست و هيچ تعارضى با روايت هاى اراضى خراجى ندارد. امّا اگر روايت ابن اشيم (30) و صحيحهٌ احمد بن محمّد بن ابى نصر (31) مورد نظر قرار گيرد, جزء اراضى خراجى يا همانند آن است و به مسلمانان تعلّق دارد. اين دو روايت مخصّص دليل عامّى هستند كه موات را جزء انفال مى داند اين زمين همچون باير عارضى است و روايت هاى احيا شاملش نمى شود. بنا بر اين , هيچ گونه تعارض و ابهامى در ميان نيست. از آنچه گذشت نيز روشن مى شود كه حصول ملكيّت كه به مشهور نسبت داده شده, يا بر آن ادّعاى اجماع شده است از آن جهت نيست كه احياء سبب شرعى تملّك است مانند مرگ مورّث كه سبب شرعى مالكيت وارث بر ارث است. گرچه درجواهر آمده است: گذشته از روايات, مى توان بر عدم اعتبار اذن امام در تمليك به وسيلهٌ احياء ادّعاى اجماع كرد, بلكه اذن به احياء كافى است زيرا احياء اگر درست صورت گيرد, خود به خود سبب حصول ملكيّت مى شود. ولى از قرينهٌ مقامى و ظواهر اخبار به دست مى آيد كه مراد اخبار, اذن امام در تملّك از طريق احياء بلكه انشاى تمليك به احياء كننده است براى تشويق و سوق دادن مردم به سمت عمران و آبادى نه اذن در خصوص احياء و ترتّب آثار ملكيّت برآن بدون شك روايات مذكور حكم مى كنند به اينكه (مَن احيى فهوله) و معناى اين حكم, چيزى نيست جز ترتيب آثار مالكيّت خصوصى بر احياء. و اگر تشويقى در كار بوده, تشويق به احياء مى باشد و ترتّب مالكيّت اختصاصى, ابزار اين تشويق است . خلاصه, ظاهر اخبار مى رساند كه احياء سبب ايجاد ملكيّت است, واگر اذن شرط باشد, شرط اقدام به احياست نه شرط حصول ملكيّت و ملكيّت از احياء ناشى مى شود. با توجّه به اطلاق دليل, ملكيّت حاصل مى شود اگر چه آن را قصد نكرده باشد; نه اينكه ملكيّت از اذن به احياء ناشى شود و دليلى بر ترتّب مالكيّت قهرى بر احياء وجود ندارد. اينكه ما اذن را شرط بدانيم از دليل ديگرى استفاده مى شود. امّا در مورد اجماع بايد گفت: سخنان فقها در بارهٌ اعتبار اذن در احياء يا در تملّك, صريح نيست و بر هر دو وجه قابل حمل است. جواهر از جامع المقاصد آورده است: اگر امام اذن تملّك بدهد حتماً ملكيّت صورت مى گيرد. ولى مساله اينجاست كه آيا با توجّه به وضعيّت كافر, امام چنين اذنى به او مى دهد تا مالك شود يا خير؟ آنچه از اخبار و اقوال فقها استفاده مى شود, عدم آن است. (32) مقتضاى عنوان اين مبحث, بحث از عموم حكم زمينهاى موات عارضى است و در اعتبار اذن امام براى حصول ملكيّت نسبت به احياء كننده, چند ديدگاه وجود دارد: در شرايع آمده است: موات حقّ امام است و هيچ كس بدون اذن امام مالك آن نمى شود; اگر چه آن را احياء كرده باشد. چون اذن او شرط تملّك است و هرگاه اذن دهد, احياء كننده مالك مى شود, به شرط اينكه مسلمان باشد و اگر بگوييم كافر با حصول اذن مى تواند مالك شود, سخن نيكويى است.(33) درجواهر الكلام آمده است: (اذن امام در خصوص مالكيّت موات شرط است. در تذكره ادّعاى اجماع شده و خلاف به طور صريح ادّعاى اجماع كرده است. در جامع المقاصد آمده است: اجماعى است كه كسى بدون اذن امام حقّ احياء ندارد. در تنقيح گفته شده: اجماعى است كه اگر زمين موات به اذن امام احياء شود, تملّك حاصل مى شود. در مسالك آمده: ترديدى نيست كه اذن امام شرط است و اجماعى است كه بدون آن تملّك تحقّق نمى يابد. سپس صاحب جواهر مى افزايد: علاوه بر اين اقوال, قاعدهٌ (حرمت تصرّف در مال غير بدون اذن) نيز وجود دارد و حديث نبوى (ليس للمرء الاّ ما طابت به نفس امامه) (34), (هيچ چيز براى كسى روا نيست مگر اينكه امامش قلباً از آن راضى باشد,) مؤيّد اين قول است . در مبحث خمس دليل هاى اين مساله ذكر شده است. (35) وى پس از چند سطر در مورد شرط مسلمان بودن احياء كننده, مى گويد: اگر اجماع بر شرطيّت اذن امام نبود, با توجّه به مقتضاى اخبار, تملّك موات از راه احياء به طور مطلق ثابت مى شد. (36) در جامع المقاصد آمده است: شرط بودن اذن امام منوط به حضور و ظهور آن حضرت است و در عصر غيبت شرط نيست, چرا كه مانع احياء مى گردد. آيا در عصرغيبت, كافر مى تواند از راه احياء مالك شود يا خير؟ دريكى از حواشى شهيد بر قواعد آمده:(كافر مى تواند از راه احياء مالك شود و گرفتن ملك از او حرام است) و احتمالاً اين راى درست باشد. مخصوصاً با توجه به اينكه مخالف و كافر در زمان غيبت, مالك سهم خود از غنايم هستند و نمى توان از آنان گرفت. و مانند كسانى كه به خاطر شبههٌ اعتقادى به خمس اعتقاد ندارند, جايز نيست كه سهم امام و سهم مستحقّان مصرف خمس از آنان گرفته شود مگر با اذن خود آنان و مسلّماً در اين زمينه, موات سزاوارتر است. به همين دليل خارج كردن زمين خراجى از دست مخالف و كافر و گرفتن خراج و مقاسمه مگر با حكم سلاطين جور جايز نيست. اين امر, مورد اتّفاق تمامى فقهاست. اگر كسى هر چند كافر باشد زمين خراجى خود را بفروشد, معامله صحيح است, چون مالك است. بنا بر اين عمومات اخبارى مثل (مَن احيا ارضاً ميتةً فهي له) در زمان غيبت, حمل بر ظاهر مى شود و تخصيص آن منحصر است به زمان ظهور و اين حمل, صحيح و درست تر است. (37) بنا بر آنچه ما استظهار كرديم, روشن است و نياز به استدلال ندارد كه منظور فرمودهٌ پيامبر(ص): (من احيا ارضاً مواتاً فهي له) انشاء و ايجاد ملكيّت است. امّا بنا بر آنچه بر علماى پيشين نسبت داده شده كه حديث فوق در سببيّت شرعى احياء براى تحقّق مالكيّت احياء كننده ظهور دارد, اجماع تنها دليلى است كه در اعتبار اذن امام مطرح است و گرنه به مقتضاى اطلاق روايات ـ بنا به گفتهٌ جواهر (38) ـ اذن امام معتبر نيست زيرا قاعدهٌ حرمت تصرّف در مال غير بدون اجازهٌ او, حصول ملكيّت غصبى از راه احياء را نفى نمى كند. از حديث نبوى و آنچه وى به مبحث خمس ارجاع داده است, بر فرض وجود, چيزى جز حرمت تصرّف در مال ديگران بدون اذن استفاده نمى شود. اشكال: اگر احياء را ـ هرچند غصبى باشد ـ علّت حصول مالكيّت براى احياء كننده فرض كنيم, موات را جزء انفال دانستن يعنى اختصاص دادن به پيامبر(ص) و پس از او به امام (ع) لغو خواهد بود. بنا بر اين اذن مالك اصلى موات يعنى امام بايد معتبر باشد تا ملكيّت از راه احياء حاصل شود. پاسخ: پس از ثبوت غصبيّت و حرمت تصرّف بدون اذن امام, لغويت معنايى نخواهد داشت. به عبارت ديگر جعل حرمت تكليفى براى رفع لغويت در موارد غصبى كافى است. چه بسا توهّم شود, از مفهوم (من احيا ارضاً مواتاً فهي له) اذن معصومين (ع) حاصل است. چنانكه صاحب جواهر در مقام رد جامع المقاصد گفته است: حق آن است كه ملكيّت از راه احياء مطلقاً حاصل شود و كسب اذن از امام حتّى در زمان حضور او لازم نيست چرا كه مصلحت, مقتضى آباد كردن اراضى است. (39) و ادّعا كرده است كه برخى از اخبار نيز ظهور در اذن دارد. وى مى گويد: تذكره در بارهٌ موات مفتوح العنوه و موات زمان غيبت آورده است: اگر چه احياء در زمان غيبت صورت مى گيرد و سبب ملكيّت براى احياء كننده مى شود, امّا با توجّه به نامهٌ امير المؤمنين (ع) اذن در اين جا حاصل شده است... اين احتمال مردود است كه اخبار صرفاً براى بيان سبب شرعى تملّك است و منافاتى ندارد كه ثبوت آن به شرايط ديگر بستگى داشته باشد. بدين معنا كه منافاتى بين ارادهٌ اذن امام و حصول شرايط ديگر وجود ندارد. (40) چنين ادّعايى قابل پذيرش نيست. زيرا اولاً, حصول اذن و شرطيّت آن دو امر جداگانه اند صحّت اين ادّعا گرچه ثمرهٌ نزاع را از بين مى برد, امّا شرطيّت اذن در سببيّت احياء براى تملّك شرعى را ثابت نمى كند. ثانياً, طبق كدام يك از دلالت ها ثابت مى شود روايت (من احيا ارضاً ميتةً فهي له) بر اذن دلالت مى كند؟ نصّ در مقام بيان اين است كه احياء سبب شرعى ملكيّت است و محدودهٌ دلالت آن اين است كه احياء كننده, به حكم شارع, مالك زمين مى شود. علاوه بر ين نه با دلالت مطابقى و نه با دلالت تضمّنى نمى توان فهميد كه مفهوم (من احيا ارضاً مواتاً) اين است هركس زمين مواتى را آباد كند, اذن امام را نيز به دست آورده است. دلالت التزامى نيز در اين بين منتفى است چون هيچ تلازمى چه بيّن و چه غير بيّن ميان مفهوم (من احيا ارضاً) و انشاى اذن وجود ندارد. آرى, آنگونه كه گفتيم ميان صدور اختيارى انشاى تمليك كه از افعال است و ميان اذن و رضايت به تملّك, تلازم وجود دارد و اين غير از دلالت التزامى است كه از اقسام دلالت هاى لفظى است. وجهى براى تفصيل جامع المقاصد وجود ندارد و در مورد استظهار صاحب جواهر بايد گفت كه نصوص اطلاق دارد و عمده در تقييد آنها, ادّعاى اجماع بر اعتبار اذن است, و چون احتمال دارد مستند اين اجماع, قبح تصرّف در مال غير بدون اذنش باشد (كه در روايت آمده), از اين رو نمى توان براين اجماع تكيه كرد. و فقط براى اثبات حرمت تكليفى تصرّف قابل استناد است. اين توهّم كه روايت (من احيا ارضاً مواتاً) موجب پيدايش انگيزه براى تصرّف و احياء است و اگر اين تصرّف و احياء بدون اذن امام و به صورت حرام باشد, به معناى تشويق به فعل حرام بوده و قبيح است, توهّمى نابجاست. چرا كه اگر حكم شرعى اين است كه ملكيّت از راه احياء به طور مطلق حاصل مى شود گرچه از راه غصب باشد, قبحى متصوّر نيست. چنانكه در زراعت چنين است; و كِشف مال كشاورز است اگر چه غاصب باشد. امّا بنا بر استظهارما, روايات (من احيا ارضاً...) مستلزم اذن هستند, زيرا گفتيم انشاى تمليك, مستلزم اذن در تملّك به وسيلهٌ احياء است. حال اگر قايل باشيم كه همين كه امام صادق(ع) عهده دار بيان فرمان پيامبر مبنى بر تمليك زمينهاى موات به احياء كنندگان شده خود كاشف از آن است كه او و ساير معصومان نيز نسبت به زمينهاى موات (انفال), همانند پيامبر اكرم هستند. (مخصوصاً كه در بعضى از نصوص عبارات(الى ان يقوم قامنا) يا (فاذا ظهر القائم) (41) آمده است) . بر اين اساس, از روايات مذكور, اذن ائمّه به تملّك استفاده مى شود حتّى نسبت به زمان غيبت و بنا بر اين تفصيلى ميان زمان حضور و زمان غيبت وجود ندارد. امّا اگر بگوييم كه از روايت مذكور,اذن ائمّه استفاده نمى شود, يا استفاده مى شود ولى پيش از زمان امام صادق را در بر نمى گيرد, زيرا صرف بيان حكم پيامبر از سوى امام صادق,بيش از اين اقتضا ندارد, و اگر دو صحيحهٌ عمربن يزيد را به قرينهٌ آنچه پيش از اين گذشت, خارج از محل بحث بدانيم, باز هم, تفصيل ميان زمان ظهور و زمان غيبت از روايات مذكور به دست نمى آيد بلكه تفصيل ميان زمان حصول اذن و زمان عدم حصول اذن, استفاده مى شود, بدين معنى كه از زمان پيامبر تا زمان امام صادق, زمان حصول اذن است و بعد از امام صادق زمان عدم حصول اذن است. بنا بر اين موات در زمان غيبت با توجّه به اطلاقات, حكم ساير انفال را از قبيل قلّه كوهها, كف دره ها و غيره دارد كه مباح و حلال مى باشد و از راه حيازت به تملّك درمى آيد و حيازت پيش از احياء صدق مى كند.از آنچه گفتيم اشكال سخن صاحب جواهر روشن مى شود كه در مقام استدلال براى تفصيل مى گفت:(وگرنه, احياء غير ممكن است.) (42) از اين گذشته, موات چه اولويّتى در باب ملكيّت , بر سايرانفال دارد تا حكم به ملكيّت در ساير انفال, به طريق اولويّت مستلزم حكم به ملكيّت در موات باشد؟ چه ارتباطى ميان غنيمت و موات وجود دارد تا با دليل يكى براى اثبات حكم ديگرى استدلال شود؟ عدم جواز بيرون آوردن زمين خراجى از دست كسى كه هم مذهب يا هم دين ما نيست و عدم جواز خراج و مقاسمه گرفتن از آنان. اگر اين عدم جوازها اجماعى هم باشند, باز دليل بر ملكيّت آنان بر زمين خراجى نيستند. البتّه در اينجا بحث ما بر سر جواز يا عدم جواز تملّك كافر و مخالف نسبت به زمينهاى خراجى نيست تا براى اثبات جواز آن به جواز بيع زمين خراجى توسّط كافر و صحّت آن به اعتبار مالكيّت او استشهاد شود. خلاصه, از ادلّه به دست مى آيد كه موات حكم ويژه اى دارد كه با حكم ديگر انواع انفال و خمس و غنايم منقول و غير منقول تفاوت دارد. اگر آنچه صاحب جواهر در اين باره گفته دليل حكم انفال باشد لازم مى آمد كه اعتبار اذن امام حتى در زمان حضور نيز معتبر نباشد. آيا احياء كننده بايد مسلمان باشد؟ شرايع در ابتدا آن را شرط دانسته و سپس در مقام نفى برآمده, مى گويد: (اگر اين را در تملّك به اذن امام شرط بدانيم سخن نيكويى است.) (43) در اين صورت به ملك كافر در نمى آيد, اگر چه امام به او اذن دهد. در تذكره آمده است:(اعتبار اين شرط, اجماعى است.وى مى گويد: اگر امام به كسى اذن احياء بدهد در صورتى كه مسلمان باشد, مالك مى شود و كافر چون امام به او اذن نمى دهد, مالك نمى شود و حتى اگرامام به او اذن دهد و او احياء كند بازهم مالك نمى شود. (44) در جامع المقاصد آمده: آباد كننده بايد مسلمان باشد و كافر اجماعاً مالك نمى شود; اگر چه با اذن امام احياء كرده باشد. (45) شهيد در دروس مى گويد: احياء كننده بايد مسلمان باشد و تملّك كافر اگرچه به اذن امام باشد, مورد اشكال است . برخى تملّك از راه احيا را به مسلمانان اختصاص مى دهند و از نظر اينان در صحّت اذن امام به كافر براى احياء و تملّك شكّ و ترديد وجود دارد, چرا كه اگر امام اذن بدهد ناچار بايد قايل به مالكيّت شد. شيخ نجم الدين نيز همين قول را پذيرفته است. (46) در جامع المقاصد آمده است: اگر امام به كافر اذن دهد, ملكيّت نيز ايجاد مى شود; ولى بحث در اين است كه آيا امام چنين اذنى به او مى دهديا خير؟ آيا كافر براى آن شايستگى دارد؟ اخبار و آراى علما بر عدم اذن است. (47) شهيد ثانى در الروضة البهيّة مى گويد: در مالكيّت كافر ماذون دوقول است و در صورت حصول اذن, تملّك حاصل مى شود امّا آيا كافر شايستگى اذن را دارد يا خير؟ (48) مسالك نيز همين قول را پذيرفته است. (49) ظر ما اگر بحث دراين باشد كه آيا اذن امام كه در اخبار بدان اشاره شده است كافر را هم شامل مى شود يا فقط مسلمان را در بر مى گيرد؟ چرا كه اصل اهليّت كافر براى برخوردارى از چنين اذنى مورد اشكال است. در اين صورت بحث ما در حقيقت پيرامون اذن خواهد بود چنانكه از مسالك, دروس و جامع المقاصد نيز چنين فهميده مى شود كه اين بحث پيرامون اذن است و اهليّت , شرط ديگرى براى حصول مالكيّت از راه احياء نيست. بلكه فقط به وسعت وضيق اذن مربوط مى شود و بحث معقولى در مورد تحقّق اذن به شمار مى رود. امّا اگر بحث اين باشد كه (مسلمان بودن) شرط ديگرى است غير از اذن امام كه در حصول ملكيّت به وسيلهٌ احياء دخيل است, در اين صورت, بحث ما به اين مساله بر مى گردد كه كافرى زمينى رابه اذن اما م احياء كرد مالك آن مى شود يا نه؟ اين گونه طرح كردن بحث با فرض اينكه مراد از اذن, اذن تملّك كافر باشد, درست نيست, زيرا چگونه مى توان تصوّر كرد كه امام به كسى اذن تملّك موات بدهد ـ و لو بدون احياء ـ ولى تملّك براى آن شخص حاصل نشود. امّا اگر منظور از اذن, اذن در احياء باشد, مساله بدين نحو مطرح مى شود: اگر اما م به كافرى اذن احياء بدهد به ن آيا او مانند مسلمان مالك مى شود يا خير؟ جواهر در مقام ردّ دروس و جامع المقاصد و شهيد ثانى مى گويد: چون امام, معصوم است اگر اذن تملّك موات به كافر بدهد, مالك مى شود. چرا كه اگر او اهليّت تملّك نداشت امام به او اذن نمى داد امّا علاوه بر اخبار مى توان گفت كه بر عدم اعتبار اذن امام در تملّك از طريق احياء, اجماع نيز هست ولى در هر صورت اذن به احيا اگر به وجه معتبرى واقع شده باشد نيز كافى است. چرا كه احياء سبب حصول ملكيّت است. حال صرف نظر از مسالهٌ اذن, در اين جا بحث در اين است كه آيا علاوه بر اذن,(مسلمان بودن) نيز شرط است يا نه؟ و در اين صورت, اسلام نيز شرط ديگرى است براى ترتّب ملكيّت بر احياء و هيچ مانع عقلى يا شرعى براى عدم ترتّب ملكيّت بر احياى كافر وجود ندارد; حتّى در صورت اذن امام (ع) به احيا. چون در اين حال اذن امام تنها براى ايجاد احياست نه تملّك كافر. نمى دانم شهيد در دروس اين مساله را از كجا گرفته است تا ديگران را دچار توهّم كند؟ در تذكرهٌ علاّمه ديدم كه ادّعاى اجماع شده بر عدم ترتّب ملكيّت بر احياى كافر حتّى در صورتى كه امام به او اذن داده باشد. (50) ايرادهاى اين سخن: يكم, ظاهر سخن پيامبر(ص) بر فرض اثبات اذن در احياء فقط شامل احياى تمليكى مى شود; نه مطلق احيا. بنا بر اين هر چند مانع عقلى و شرعى در عدم ترتّب مالكيّت از طريق احياء براى كافر وجود ندارد, امّا از روايت پيامبر(ص ) استفاده نمى شودكه كافر در احياء اذن دارد. دوم, چگونه مى توان از كلام پيامبر(ص) اذن در احياى تمليكى را فهميد و در عين حال اذن در تملّك از راه احياء استفاده نشود؟ آيا اين, تناقض نيست؟ همين سخن سبب شده شهيد اذن را در تملّك شرط بداند و نسبت به اشتراط اسلام در ايجاد تملّك به عنوان شرط مستقلّ اشكال كند. اين نظريات تماماً مبتنى بر اين استظهار است كه سخن پيامبر(ص): (من احيا ارضاً مواتاً فهي له) براى بيان حكم شرعى مترتّب بر احياى موات باشد. امّا بر اساس استظهار ما كه گفتيم مفاد حديث آن حضرت مانند آن است كه گفته شود: (من احيا ارضاً مواتاً فهي له) بنابر اين, ملازمهٌ اين حديث با اعتبار اذن در تملّك از راه احياء, از استدلال بى نياز است. پس بحث الزاماً چنين مطرح مى شود كه آيا اين اذن فقط به مسلمانان اختصاص دارد يا كافر را نيز را در بر مى گيرد؟ در هر حال جز ادّعاى اجماع در تذكره و جامع المقاصد دليل ديگرى براى اثبات مدّعى وجود ندارد و خود اين اجماع محل بحث و گفتگوست. زيرا صاحب جواهر مى گويد: اين اجماع محّقق نيست. چه بسا بر خلاف آن, اجماع محقّق باشد. شرط ندانستن اسلام به طور صريح درمبسوط, خلاف, سرائر و جامع الشرائع بيان شده و ظاهر مهذب, لمعه و مختصر نافع نيز چنين است. در مبسوط آمده است: به نظر ما موات از آن امام (ع) است و هيچ كس آن را به وسيلهٌ احياء مالك نمى شود, مگر اين كه امام اذن دهد و امّا كافر ذمّى اگر در بلاد اسلامى زمينى را احيا كند, مالك آن نمى شود مگربا اجازهٌ امام. مانند همين سخن از سرائر نيز نقل شده است. شيخ در خلاف مى گويد: تنها مخالف اين حكم شافعى است. سپس مى افزايد: جايز نيست كه امام به كافر اجازه احياء بدهد و چنانچه اذن دهد و كافر آن را احياء كند, مالك نمى شود. ادّعاى اجماع در اين مساله عجيب به نظر مى رسدو از آن شگفت آورتر, اينكه از جامع المقاصد نقل شده كه از اخبار و گفتار اصحاب بر مى آيد كه امام چنين اذنى نمى دهد و پيشتر نيز دانستيد كه اين اختلاف در بحث هاى فقها ذكر نشده است و درست هم نيست. زيرا امام از مصالح امور نسبت به ديگران آگاهتر است. علاوه بر اين مسلمانان قطعاً زمينهاى آباد كافران را كه از راه جنگ به دست آوردند(مفتوح عنوة) مالك هستند, اگر چه كافران آن اراضى را به وسيلهٌ احياء تملّك كرده باشند و اگر احياى آنان به علّت نبود اذن, باطل است, مى بايست اين زمينها ملك امام باشد. در صورتى كه گمان ندارم كسى چنين سخنى را گفته باشد. (51) روايت كابلى (52) گرچه عبارت (فمن احيا ارضاً من المسلمين) را در بر دارد و قيد (من المسلمين) با توجّه به مجموع روايت مفهوم دارد و كفّار را خارج مى كند. امّا قبلاً گفتيم كه اين روايت از لحاظ سند و دلالت ناقص است. صحيحهٌ ابى سيّار (53) و صحيحهٌ عمربن يزيد (54) تنها شرطيّت ايمان را بازگو مى كنند و دلالتى بر اسلام ندارند. علاوه بر اين, اين اخبار(دو روايت) تملّك احياء كننده را نفى مى كند. بنا بر اين دليلى بر ما نحن فيه نيست. پس دليلى بر اعتبار شرط اسلام و نيز دليلى بر عدم تحقّق اذن امام براى كافر وجود ندارد. بلكه دليل برخلاف آن در دست مى باشد كه همان اطلاق ادلّه اى است كه برحصول ملك دلالت دارد. حديث(من احيا ارضاً مواتاً فهي له) مطلق است و مانند ساير اطلاقات بايد به اطلاق آن تمسّك و استدلال كرد و دليلى بر رفع يد يا تقييد آن نداريم. صاحب جواهر براى اثبات ديدگاه خود به روايت محمّد بن مسلم و ابى بصير استدلال مى كند (55). محمّد بن مسلم مى گويد: سالته عن الشراء من ارض اليهود و النصارى؟فقال: ليس به باس و قد ظهر رسول اللّه (ص) على اهل خيبر فخارجهم على ان يترك الارض في ايديهم يعملون بها و يعمرونها, و ما بها باس اذا اشتريت منها شيئاً, وايّما قوم احيوا شيئاً من الارض او عملوه فهم احقّ بها و هي لهم; از امام صادق پرسيدم آيا مى توانيم از زمينهاى يهود و نصارا خريدارى كنيم؟ فرمود: مانعى ندارد. هنگامى كه پيامبر بر خيبر چيره شد, زمين را در اختيار آنها قرار داد تا به شرط پرداخت خراج, آباد كنند. پس مانعى در خريد آن نيست چرا كه هر گروهى زمين را آباد يا روى آن كار كنند زمين مال آنان است و نسبت به آن سزاوارترند. (56) در صحيحهٌ ابى بصير آمده است: سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضين من اهل الذمّة. فقال: لاباس بان يشتريها(يشترع خ ل) منهم اذا عملوها و احيوها فهي لهم, و قد كان رسول اللّه (ص) حين ظهر على خيبر وفيها اليهود خارجهم على (ان يترك) الارض في ايديهم يعملونها و يعمرونها; از امام صادق(ع) در بارهٌ خريد زمينهاى اهل ذمّه پرسيدم. فرمود: مانعى ندارد. اگر آن را آباد يا روى آن كار كرده باشند, مال آنان است. دليل سزاوار بودن آنان اين است كه وقتى پيامبر بر خيبر چيره شد و يهوديان در آن جا بودند, خراجى بر آنان قرار داد و زمين را در اختيارشان نهاد كه آن را آباد كرده, روى آن كار كنند. (57) استدلال به اين دو روايت نادرست است. زيرا اوّلاً, با صحيحهٌ حلبى (58) و روايت محمد بن شريح (59) و غير آنها تعارض دارند. ثانياً, در روايات ديگر شواهدى وجود دارد كه بر اساس آن مى توان اين دو روايت را به گونه اى با هم جمع كرد كه آنها را از معناى ظاهريشان كه حصول ملكيّت است, خارج سازد از جملهٌ آن شواهد مى توان به روايت ابى بردة بن رجا اشاره كرد. ثالثاً, علاوه بر اين , مورد اين دو روايت زمينهاى يهود و نصارا و اهل ذمّه است (60) و تصريح نشده است كه مراد اراضى موات باشد تا بتوان براى اثبات مراد بدانها استدلال كرد و تمسّك به ذيل روايت به عنوان كبراى كلى غلط است. چون با صدر آن مغايرت دارد و نمى توان آن صدر را از مصاديق اين ذيل قرار داد. حكم موات در زمان غيبت امام (ع) از بيان جامع المقاصد دانستيم كه اذن امام نسبت به احيا درعصر غيبت معتبر نيست و هركس در زمان غيبت زمينى را آباد كند ازآن اوست. از عبارت جواهر نيز فهميده شد كه اذن امامان (ع) در عصرغيبت, محقّق است. ولى به نظر مى رسد كه بايد ميان زمان مبسوط اليد بودن فقيه و زمان عدم بسط يد, تفصيل قايل شد. در صورت نخست, چون فقيه جانشين امام است و تمامى اختيارات او را داراست, ولايت عامّه دارد . بنا بر اين همان طور كه جواز احياء و ترتّب آثار برآن و يا عدم جواز, منوط به اذن امام است و به هركس اذن دهد, حق تصرّف در اراضى موات را دارد و مالك مى شود, فقيه نيز در عصر غيبت چنين اختيارى را دارد و مى تواند اذن بدهد يا ندهد. هيچ فرقى بين دو مبنا وجود ندارد و اين حكم اوليّه موات است. درصورت دوم ـ عدم بسط يد ـ اگر بگوييم اذن امام محقّق است يا اذن او, شرط تملّك نيست, هر كس مى تواند احياء كند و مالك شود. امّا اگر بگوييم اذن به زمان امام صادق يا ساير ائمه اختصاص دارد, موات جزء انفال خواهد بود كه امامان (ع) براى شيعيان خود حلال و مباح كرده اند. پس اين حلال كردن و اباحه تا زمان ظهور امام زمان خواهد يافت. آيا احياء كننده بايد (قصد) تملّك كند يا بدون قصد نيز تملّك حاصل مى شود؟ دروس قصد تملّك را شرط دانسته و در مسالك آمده است كه صاحب شرايع (محقّق حلّى) قصد را جزء شرايط تملّك ذكر كرده است نه شرايط ملكيّت , و تملّك عبارت است از ارادهٌ ملكيّت, از اين رو تملّك مستلزم قصد است برخلاف آنكه اگر قصد را شرط ملكيّت قرار مى داد, ملكيّت مستلزم قصد نيست. درجواهر آمده است: دليلى بر شرطيّت قصد نداريم و گمان بر عدم اجماع داريم. نادرستى ادّعاى تبادر قصد از نصوص و يا دست كم شكّ در آن, روشن است, اگر چه صاحب رياض بدان متمايل است. (61) اين نظريه جاى بحث دارد. علاوه بر اينكه بعيد است خود احياء سبب قهرى تملّك باشد, ادّعاى انصراف, پس از استظهار ما از حديث پيامبر مبنى بر اينكه اين حديث از لحاظ مفاد نظير(من احيا ارضاً مواتاً فهي له) است, چندان واضح نيست و مساله به حدّ شك نرسيده است; بلكه اين ظهور كاملاً اعتبار شرطيّت قصد را مى رساند. جاى بسى شگفتى است كه ايشان بعد ازاين بيان , مى گويد: (از اين ادّله استفاده نمى شود كه قصد عدم ملكيّت هم اعتبار داشته باشد[ در ترتّب ملكيّت بر احياء] تا چه رسد به قصد ملكيّت چون ظاهر ادلّه چنين است كه هرگاه مصداق احياء پيدا شود تملّك نيز حاصل مى شود, اگر چه احياء كننده قصد عدم ملكيّت كرده باشد. زيرا ترتّب مسبّب بر سبب, قهرى است, هرچند ايجاد سبب اختيارى باشد. مگر اينكه در ثبوت سبب شكّ داشته باشيم كه اطلاق ادلّه آن را نيز نفى مى كند.) (62) اين عبارت ها و سخنان صاحب جواهر بر مبناى اطمينان او به استظهار خود از حديث پيامبر است كه آن را بيان حكم شرعى ملكيّت مترتّب بر احياء مى داند و از اين نكته غافل مانده اند كه متعلّق اين كلام پيامبر(ص), زمين موات است كه مال خود پيامبر است و از همين رو صاحب جواهر تصرّف حكومتى يا مالكى پيامبر را با بيان حكم كلّى الهى اشتباه گرفت. اين احتمال به ذهن ايشان خطور نكرده و گرنه قطع به مساله پيدا نمى كرد. امّا مالك نشدن وكيل و اجير خاصّ به واسطهٌ احياء, ناشى از عدم قصد تملّك آن دو نيست, بلكه از آن روست كه سبب تملّك مى شود,احياء براى غير است كه به عنوان وكيل يا اجير براى او احياى آنان انجام داده اند. همانطور كه ملكيّت براى موكل و مستاجر با احياى وكيل و اجير خاصّ حاصل مى شود هر چند خود موكل و مستاجر قصد احيا نكرده باشند, حصول اين ملكيّت براى آنان دلالت بر آن ندارد كه احيا سبب قهرى حصول ملكيّت است. زيرا عمل وكيل و اجير, عمل موكّل و مستاجر است و قصد آنان , قصد ايشان است. آيا ادلّهٌ موات شامل موات عارضى مى شود يا خير؟ باير و موات, حقيقت شرعى نيستند تا در معنا و مفهوم از لحاظ شرعى بحث شود بلكه معنا و مفهوم عرفى دارند و اختلاف لغوى آنان سبب اختلاف علما در معناى عرفى آن نمى شود. صاحب جواهر پس از نقل تعريف موات از شرايع چنين بيان مى كند: موات زمينى است كه به خاطر زير آب رفتن, قطع آب,نى زار شدن و... يا هر مانعى كه سدّ راه استفاده از آن شده, مورد بهره بردارى قرار نمى گيرد و صاحب شرايع قيد(ميّت بودن) را به آن افزوده است تا مواردى را خارج كند كه در عبارت بعد به طور صريح بيان كرد و فرمود: مطلق زير آب رفتن با قطع آب و يا نى زار بودن كافى نيست بلكه بايد به گونه اى باشد كه عرفاً موات بر آن صدق كند و گرنه شامل زمين داير عرفى نيز مى شود. صاحب جواهر در ادامه مى گويد: تعريف شرايع از موات با تعريف عرفى آن مطابقت دارد و مورد پسند مختصر النافع , تحرير, دروس , لمعه , مسالك, روضه و كفايه مى باشد و هيچ فرقى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد:(موات زمينى است كه مالك نداشته باشد و كسى از آن بهره نمى برد.) قاموس قسمت اوّل اين تعريف را پذيرفته است. در نهايه آمده:(موات زمينى است كه كشت و آباد نشده باشد و تحت ملكيّت كسى نباشد. در تذكره آمده است:(موات زمينى ويرانه اى است كه ساكنانش آن را ترك كرده اند و آبادى آن از بين رفته است. منظور همهٌ آنها از موات, همان زمين متروك است; خواه قبلاً مملوك بوده, خواه نبوده. چون سابقهٌ مملوكيّت يا عدم مملوكيّت در صدق اسم موات تاثيرى ندارد. چنانكه بقاياى آبادى و آثار جويهاى آب نيز در صدق موات مؤثّر نمى باشد. (63) همهٌ اين تعريف ها تعريف شرح الاسمى موات است و گرنه اشكال جامع و مانع نبودن آنها قابل طرح بود. به علاوه اينكه برخى از تعريف ها از شبههٌ دَور خالى نيست. بنا بر اين وقتى موات به صورت حقيقى و غير مجازى بر موات عارضى نيز صدق مى كند ديگر وجهى براى توهّم خروج موات عارضى از اطلاق موات و انصراف موات به موات غير عارضى , وجود نخواهد داشت. احتمال اينكه بقاياى آبادى ـ با آنكه وى ادّعا كرده در صدق موات مؤثّر نيست ـ مانع شرعى حصول ملكيّت از راه احياء شود, به دليل اخبار و فتوى, مردود است. قياس بقاياى خرابه ها با تحجير علاوه بر آنكه قياسى مع الفارق است ـ زيرا تحجير با قصد عمران همراه است بر خلاف بقايا و آثار باقى مانده از قبل ـ از آن گونه قياس هاى باطلى است كه ما قايل به آنها نيستيم . حاصل بحث اينكه , حكم مزبور براى موات ثابت است; چه بالاصاله باشد چه بالعرض و در اين باره صاحب جواهر (64) ادّعاى اجماع محصّل و عدم جود مخالف كرده است. در خلاف, غنيه, جامع المقاصد و مسالك صريحاً ادّعاى اجماع منقول شده است و ظاهر عبارت مبسوط, تذكره, تنقيح و كفايه نيز چنين است. آرى اگر موات عارضى, مالك مشخّصى داشته باشد, حكم آن قابل بحث است. برخى گفته اند كه از آن همان مالك است و مى توان به روايت سليمان بن خالد (65) عليه آن استدلال كرد. توهّم اينكه اين روايت با روايت معاوية بن وهب در تعارض است, مردود مى باشد. در شرايع آمده است:(هرزمينى كه در ملكيّت مسلمانى باشد از آن او و پس ازاو مال ورثه اش خواهد بود.) (66) مسالك قايل به اجماع است. (67) جواهر پس از اينكه نفى خلاف كرده, مى گويد:(اگر مالك مشخّص نداشته باشد, مجهول المالك محسوب مى شود.) (68) فقها تصريح كرده اند كه نبودن يد مسلمان بر زمين, يكى از شرايط تملّك از راه احياء است. چون يد مسلمان مانع از احياى ديگرى است و برخى نبود يد مسلمان را شرط نمى دانند و چنين استدلال مى كنند كه يد مسلمان اگر به يكى از اين شرايط بازگشت نكند مؤثّر نخواهد بود[ .اگر شرط مستقلّى باشد مؤثّر است وحال آنكه مستقلّ نيست و به يكى از شرايط بازگشت دارد] . ظاهر گفتهٌ برخى و صريح گفتهٌ برخى ديگر اين است كه در تملّك فرقى ندارد كه از راه خريد و هبه و... به دست آمده باشد يا از راه احياء. جواهر مى گويد: اگر زمين پس از اينكه در دست مالكش آباد بوده, موات شود و بدانيم كه از راه احيا به ملكيّت او در آمده ـ حتّى اگر ندانيم ـ اگر مالك يا ورثه اش مشخّص باشند, مال وى يا ورثه اش است. از مبسوط , مهذّب, سرائر, جامع المقاصد, تحرير, دروس و جامع نقل شده كه در ملكيّت او يا ورثه اش باقى است; بلكه گفته شده كه در اين مساله مخالفى پيش از عصر فاضل در تذكره وجود ندارد. وى به مالكيّت احياء كنندهٌ دوم تمايل دارد و سپس مى گويد:(اين سخن از نظر من نيكوست. (69) شهيد ثانى در مسالك ـ بنا به نقل جواهر ـ بر اين قول چنين دليل آورده است: اصل در اين زمين اباحه است . اگر كسى آن را ترك كند به حال اول بر مى گردد و مباح مى شود . مانند گرفتن آب از رودخانهٌ دجله و ريختن دوبارهٌ آب در آن. احيا و آباد سازى سبب و علّت تملّك زمين است; اگر علت از بين برود معلول (ملكيّت ) نيز از بين مى رود و اگر ديگرى آن را آباد كند, سبب ملكيّت را ايجاد كرده و به ملك وى در مى آيد. نظير آن در لقطه است, اگر كسى مالى را پيدا كند و آن را گم كند و نفر دوم آن را پيدا كند مالى پيدا شده به نفر دوم تعلّق دارد. (70) اشكال اين سخن آن است كه مقايسهٌ احياء با حيازت آب رودخانه قياس مع الفارق است و پياده كردن مسايل عقلى مثل حكم علّت و معلول در مسايل عرفى و شرعى نابجاست. صاحب جواهر چه نيكو گفته: علاّمه در تذكره آن دو مثال را به عنوان دلايل مذهب مالكى و بر اساس اصول آن مذهب ذكر كرده است. (71) صاحب مسالك همچنين به عموماتى از قبيل (من احيا ارضاً مواتا فهي له ) و روايت كابلى (72) و صحيحهٌ معاوية بن وهب استدلال كرده است. معاوية بن وهب مى گويد: سمعت ابا عبدالله (ع) يقول: ايّما رجل اتى خربة بائرة فاستخرجها وكرى انهارها و عمّرها فانّ عليه فيها الصدقة, فان كانت ارضاً لرجل قبله فغاب عنها و تركها فاخربها ثمّ جاء بعد يطلبها فانّ الارض للّه و لمن عمّرها; شنيدم از امام صادق(ع) كه فرمود: هركس وارد مكان ويرانى شود و آن را آباد و روى آن كار كندو جويهاى آب را لايروبى كند, بايد زكات آن را بپردازد و اگر پيش از او مال كسى بوده كه آن را ترك كرده و ويران شده است و پس از آباد شدن توسّط ديگرى, وى بيايد و آن را درخواست كند, حقى ندارد. چرا كه زمين از آن خداوند و كسى است كه آن را آباد كرده است. (73) اين استدلال ناقص است. چنانچه در جواهر آمده : (اين عمومات دلالتى بر مطلب مذكور ندارد; بلكه ظاهر تمليك ـ كه از (لام) به دست مى آيد ـ اين است كه به علّت عروض موات پس از احياء تمليك از بين نرود. چنانكه قاعدهٌ املاك و اصل استصحاب كه به سببيّت احياء براى تملّك به طور اجمال با آن منافات ندارد چنين اقتضايى دارد. زيرا احتمال دارد احياء سبب ابتدايى مالكيّت و استمرار آن باشد; اگر چه دوباره موات شود. (74) سند ودلالت روايت كابلى ضعيف است و صاحب جواهر روى گردانى مشهور از آن را تصديق كرده است. صحيح معاوية بن وهب نيز با صحيح سليمان بن خالد معارض است. در صحيح سليمان بن خالد آمده است: سالت ابا عبدالله عن الرجل ياتي الارض الخربة فيستخرجها و يجرع انهارها و يعمرها و يزرعها ماذا عليه؟ قال: الصدقة. قلت: فان كان يعرف صاحبها؟ قال: فليؤدِّ اليه حقّه; از امام در بارهٌ مردى كه زمين ويرانى را مى گيرد و آن را آباد و جويهاى آب آن را لايروبى مى كند, پرسيدم كه چه حكمى دارد؟ فرمود: زكات بپردازد. گفتم : اگر مالك آن را بشناسد چطور؟ فرمود: بايد حقّ اورا ادا كند. (75) صاحب جواهر در دلالت اين روايت اشكال كرده واحتمال مى دهد كه منظور امام اين است كه زمين از آنِ احياء كنندهٌ اول است. اين سخن مورد نقد است چون اولاً, صرف احتمال است. ثانياً, خلاف ظاهر مى باشد و با سخنان بعدى او ناسازگار است; به ويژه اينكه در طرح سؤال سليمان اشاره اى به آباد كردن زمين توسط شخص ديگر نشده است. اينكه منظور از(حق) كه در روايت ذكر شده غير از اصل زمين و اجاره آن از قبيل اجرت كار در آن, تسطيح و لايروبى جويها باشد, صرف احتمال است و قرينه اى بر آن وجود ندارد. بلكه ارادهٌ چنين معنايى خلاف ظاهر است. چون پرسش راوى آمده(اگر صاحبش را بشناسد) ظاهراً (صاحب ) در سؤال همان مالك است و امام در پاسخ خود به او اشاره كرده و علاوه بر آن تصريح كرده است كه حقّ اورا ادا كند. علاوه بر اين , حمل مذكور مخالف قواعد و اصول است. چون كار مالك در ملك خود اجرت ندارد تا (حقّى) كه در روايت آمده به اجرت المثل تفسير شود. نتيجه مى گيريم كه صحيحه معاويه بن وهب با صحيحه سليمان تعارض دارد و نمى توان بين آن دو جمع عرفى قابل قبولى اراده نمود و تاويل آن دو با حمل بر خلاف ظاهر, حجّت و دليل نيست. پس قاعدتاً اين دو دليل ساقط مى شوند و بايد به مقتضاى قواعد و اصول مراجعه كنيم. دو قاعدهٌ املاك و استصحاب, بقاى زمين در ملكيّت اول را اقتضا مى كنند و عارض شدن موات, زمين را از ملكيّت او خارج نمى كند. با اين همه برخى از علما كوشيده اند كه ميان روايات مذكور جمع كنند. در مسالك به نقل از مبسوط و به نقل ازشرايع در كتاب جهاد آمده است: اكثر علما جواز احياى موات را قائل شده اند و اينكه احيا گر دوم شايسته تر است; ولى مالك نمى شود و بايد حقش را به مالك (احيا گر اول) يا ورثه او بپردازد. آنان بين اسباب تملّك چه احياء پس از خراب شدن باشد چه غير آن فرقى نگذاشتند. (76) در دروس مى خوانيم: مالك بايد يكى ازدو كار را انجام دهد: يا به ديگرى اجازه دهد يا اينكه از آن بهره بردارى كند, در غير اين صورت حاكم اذن خواهد داد و مالك خراج آن را مى گيرد و اگرحاكم در دسترس نباشد, ظاهراً در صورت خوددارى مالك از آن دو امر, احياء جايز مى باشد و بايد حق آن را بپردازد.(77) در مسالك بين آن دو چنين جمع كرده: قيد هاى شهيد, براى مراعات حق مالك و احياء كننده مى باشد. قول اول چون مستلزم نفى تمامى اخبار صحيح است, از اعتبار ساقط است. (78) بسى روشن است كه مفهوم اين سخن, نفى ظاهر آن دو روايت و كنار گذاشتن تمامى قواعد و اصول و ترك عمل بر اساس آنهاست. امّا سخن او كه گفت: (قول اول موجب رها كردن همهٌ اخبار صحيح است) ناقص است . زيرا روايت كابلى علاوه بر اينكه صحيح نيست و نمى توان بدان استناد جست, ظاهر آن نيز مقتضى جمع با اخبار مذكور نيست. چون در آن به پرداخت خراج به امام (ع) حكم شده است نه به مالك اول. اين مطلب مخالف ظاهر روايت مزبور است و با ظاهر دو روايت صحيح نيز تعارض دارد. گاهى با تفصيل بين اينكه زمين از راه اسباب تمليك منتقل شده يا از راه احياء به جمع ميان روايات مذكور پرداخته اند. در صورت اول, ملك از آن احياء گر اول است و عارض شدن موات بر آن موجب سقوط ملكيّت نمى شود و كسى حق ندارد آن را بدون اذن او احياء كند. در صورت دوم , به مجرّد عارض شدن موات ملكيّت ساقط مى شود. وى روايت كابلى را شاهد اين جمع قرار داده است, چون اين روايت به موات عارضى اختصاص دارد بدين صورت كه اگر احياگر اول زمين را ترك و ويران كرده باشد و پس ازاو يكى از مسلمانان آن را آباد كند, وى نسبت به كسى كه آن را رها كرده اولويت دارد. پيش تر گفتيم كه استناد به روايت كابلى, نادرست است و نيز گفتيم كه اين روايت را نمى توان شاهد جمع مذكور قرار داد, بلكه اين روايت خود با آن دو روايت تعارض دارد و مفاد آن عدم حصول ملكيّت براى احياء كننده است. شروط تملّك از طريق احياء فقها براى تملك از راه احياء پنج شرط قرار داده اند: 1. در تصرّف مسلمانى نباشد و گرنه مانع احياء توسط ديگرى مى شود. در اين مورد بحث كرديم . 2. مورد احياء, در حريم ملك آبادى نباشد. مانند راه رفت و آمد, راه آب مشروب, اطراف چشمه و چاه و ديوار. در اين موارد ادّعاى عدم خلاف شده است. از تذكره نقل شده كه اختلاف نظرى بين فقها وجود ندارد كه موارد زير قابل احياء نيست و به وسيلهٌ احياء تملّك حاصل نمى شود: حريم آبادى, حريم روستا از قبيل ساختمان, قنات آب, مراتع, بيشه ها, جنگلها, حريم چاه, جوى آب, ديوار, چشمه و حريم هر ملكى. (79) جامع المقاصد در اين باره ادّعاى اجماع كرده است. دليل ادّعاى مذكور روايت محمّد بن عبدالله است كه مى گويد: سالت الرضا (ع) عن الرجل تكون له الضيعة و تكون لها حدود تبلغ حدودها عشرين ميلاً (او اقلّ او اكثرا) ياتيه الرجل فيقول: اعطني من مراعي ضيعتك و اعطيك كذا و كذا درهماً. فقال: اذا كانت الضيعة له فلا باس; از امام رضا (ع) پرسيدم, كسى چراگاهى به مساحت 20 ميل ـ كمتر يا بيشتر ـ دارد و كسى ديگر به او مى گويد : مقدارى از اين چراگاه را در مقابل فلان مبلغ بده. امام (ع) فرمود: اگر زمين مال او باشد اشكال ندارد. (80) صاحب جواهر گفته است: (صحيح احمد بن عبدالله ) كه ظاهراً اشتباهى در ضبط صورت گرفته است. زيرا در ميان اصحاب امام رضا (ع) كسى كه به اين نام احمد بن محمّد بن ابى نصر از او روايت نقل كرده باشد وجود ندارد. دلالت اين روايت بر جواز فروش مرتع كه جزء حريم است بسى روشن است. در روايت مذكور هر چند به صراحت لفظ (بيع) به كار نرفته ولى از عبارت (اعطني و اعطيك), مفهوم بيع فهميده مى شود. ولى روايت ادريس بن يزيد به بيع تصريح كرده, مى گويد: قلت له: الرجل يبيع المراعي؟ فقال: اذا كانت الارض ارضه فلا باس. (81) از امام در بارهٌ كسى كه مراتع را مى فروشد, پرسيدم. فرمود: اگر زمين از آن او باشد, مانعى ندارد. همچنين شيخ طوسى, ابن برّاج, ابن حمزه,ابن ادريس, ابن سعيد, علامه و فرزندش و... به جواز بيع فتوا داده اند و در مسالك ادعاى اشهريّت شده است. (82) از جواز بيع لازم مى آيد كه حريم زمين آباد (داير) ملك كسى است كه مالك زمين است. پس روايت هاى احياء آن را در بر نمى گيرد و علاوه بر اين , جواز احياء خلاف قواعد و اصول است. چون لازمهٌ جواز مفهوم احياء اين است كه ابطال ملكيّت زمين آباد جايز باشد و اين موجب ضرر فاحش بر مالك مى شود. چه بسا براى جواز بيع حريم, استدلال شده به ادلّهٌ ثبوت شفعه در ملكى كه راه عبور مشترك دارد. در ادلّه تصريح شده كه اين راه را مى توان فروخت. همچنين استدلال شده به ادلّه عدم ثبوت شفعه در راه عبور. اين ادلّه برجواز فروش راه دلالت مى كند در نتيجه برملك بودن آن نيز دلالت دارد و دليلهاى احياء, آن را در بر نمى گيرد. گاه ادّعا مى شود كه راه عبور, خود احياء شده (داير) است, چون احياى هر چيزى برحسب آن است. امّا اين گفته برخلاف ظاهر يا صريح قول كسانى است كه گفته ا ند: راه, ملك نيست; بلكه از حقوق عمومى است, زيرا قابل احيا نيست تا به ملكيّت در آيد. (83) جواهر در اينجا ايراد گرفته است كه (عدم حصول احيا را قبول نداريم, زيرا در احياى زمين شرط نشده است كه تمام جزء جزء آن احياء شود, از اين رو عرصهٌ خانه به خاطر ساختمان آن به ملكيّت در مى آيد. اينكه ملكيّت را متوقّف بر احيا بدانيم نيز ممنوع است, بلكه بر چيزى كه از توابع زمين احياء شده باشد به تبع احياى اصل زمين به ملكيّت در مى آيد. ثمره بحث در فروش عرصه به تنهايى ظاهر مى شود.) (84) سخن صاحب جواهر قابل مناقشه است, زيرا تبعيّت عرصه يا حريم از ملك احياء شده در حصول ملكيّت, دليل معتبرى ندارد. البتّه عدم اعتبار احياى مستقيم جزء جزء زمين مسلم است امّا لازمهٌ آن اين نيست كه احياء بر جزء جزء آن صدق كند, بلكه بر قطعهٌ احياء نشده اى كه دركنار يا در وسط زمين احياء شده قرار دارد, به مجرّد اينكه متّصل به زمين احيا شده است,(احيا شده) صدق نمى كند. امّا اينكه احياى هر چيزى بر حسب آن است, خلاف ظاهر ادلّهٌ احياست; چون در عرف, موات چيزى است كه ويرانه باشد و قابل بهره بردارى نباشد. آن دو روايت به اراضى اختصاص دارد و شامل مسكن و ساختمان نمى شود و مقايسهٌ آن با عرصهٌ ساختمان قياس مع الفارق است. درمورد اخبار بايد اذعان داشت كه روايت هايى كه در بارهٌ مراتع آمده است بر ملكيّت آنها به تبع زمين زراعتى دلالت مى كند, امّا بحث در اين است كه آيا مرتع, موات محسوب مى شود يا خير؟ اخبار وارده در مورد فروش راه عبور اطلاق ندارد و مراد آنها بيان حكم ديگرى است كه عبارت است از ثبوت حق شفعه در برخى از موارد فروش راه و عدم ثبوت حقّ شفعه در برخى ديگر. علاوه بر اين , برخى ازاين روايات از لحاظ سند و برخى از لحاظ دلالت ايراد دارند. چرا كه شفعه را در شراكت بيش از دو نفر اثبات مى كنند. حاصل كلام آنكه دليلى نداريم بر اينكه حريم موات, ملك مالك زمين آباد باشد(زمين آبادى كه حريم داشته باشد) . با توجّه به مطالب گذشته, لازمهٌ احياء. آرى در مطالب گذشته, گفته شد كه جواز احياى حريم مستلزم جواز ابطال مالكيّت مالك زمين داير است و همين ملازمه براى اثبات عدم جواز احياى حريم كافى است و نياز به اثبات ملكيّت آن نيست. تاكنون سخن درمورد حريم املاك بود. امّا حريم روستا و مانندآن: ادلّه اى كه به آن اشاره شد, چون مختص حريم ملك است, شامل حريم روستا نمى شود و دليل جز اجماع و سيره بر تقييد اطلاقات مذكور وجود ندارد. وجود سيره فى الجمله از مسلّمات است امّا همان گونه كه صاحب جواهر بدان اعتراف كرده: شايان ذكر است كه سيرهٌ مستمر در تمامى دوره ها و سرزمينها اين بوده است كه حريم روستا رعايت نمى شد, بلكه در آغاز احداث روستا, سيره بر اين بوده كه افراد در كنار هم خانه بسازند ا لبتّه به گونه اى كه ميان مزبله هاى دو خانه فاصله باشد. اگر كسى درچراگاه يا در هيزم گاه شهر يا قريه اى سكونت مى گزيد, اهل آن شهر يا قريه نمى توانستند به او اعتراض كنند... عدم حق ا عتراض, ناشى از عدم سلطهٌ آنان بر حريم روستا و جلوگيرى از سكونت ديگران در آن است... مگر اينكه گفته شود نمى دانيم كه درحال حاضر نيز چنين سيره اى وجود داشته باشدو بايد بر اساس قاعدهٌ لاضرر عمل كرد, و اللّه العالم. (85) در بارهٌ اندازهٌ عرض (راه) اختلاف نظر هست, برخى از علما از قبيل شيخ طوسى, قاضى ابن برّاج, تقى الدين حلبى, ابن ادريس, يحيى بن سعيد , علامه ـ در بعضى از كتابهايش ـ , فرزند وى, شهيدين و محقّق كركى گفته اند كه حد و مرز راه عبور (محدوده راه) هفت ذراع است. برخى نيز مانند علامه در بعضى ديگر از كتابهايش و ابن فهد در مقتصر گفته اند كه پنج ذراع است. فخر المحقّقين آن را به بسيارى از فقها نسبت داده و در حواشى و ارشاد نيز اين قول به اكثر فقها نسبت داده شده است. در شرايع آمده است: براى كسى كه مى خواهد زمين مباحى را احياء كند و براى اين كار به احداث راه نياز دارد, محدودهٌ راه پنج ذراع و به قولى هفت ذراع است. بنابراين, شخص دومى كه بعد از او مى خواهد براى احياى بخش ديگرى از آن زمين احداث راه كند, بايد اين مقدار (5 يا 7 ذراع) از راه اول فاصله داشته باشد. (86) در جواهر بر اين سخن اشكال شده است: تعيين اندازهٌ مزبور, اعمّ است[ و اختصاص به فاصلهٌ ميان راه احياء كنندهٌ اول و راه احياء كنندهٌ دوم ندارد]. حتّى اگر همان احياء كنندهٌ اول هم براى احياى بخش ديگرى از همان زمين نياز به احداث راه تازه اى داشته باشد, يا اگر دو احيا كننده, همزمان شروع به احياى يك زمين كند, باز رعايت اندازهٌ مزبور لازم است. بلكه اندازهٌ مذكور در هر زمين مباحى كه به واسطهٌ احياء, زمينهٌ احداث راه در آن فراهم شده است, لازم است , چه اينكه از قبل راهى در آن وجود داشته يا نداشته باشد. خلاصه , هرگاه در زمين مباحى كه مى خواهند آن را احياء كنند, نياز به احداث راه باشد, حدّ اين راه پنج يا هفت ذراع است. (87) صاحب جواهر مى افزايد كه محقّق در المختصر النافع, طريق را به وصف (طريق مبتكر) (جديد الاحداث) توصيف كرده است. وى سپس احتمال مى دهد كه مراد از طريق مبتكر, همان نكته اى باشد كه خود وى (صاحب جواهر) بدان اشاره كرده است يعنى ايجاد راه در زمينى كه به واسطهٌ احياء, زمينهٌ احداث راه در آن فراهم شده باشد اگر چه قبل از آن بدون راه بوده باشد. صاحب جواهر بر اين سخن محقّق نيز اشكال كرده و مى گويد: تعيين محدودهٌ راه, اعمّ است و اختصاص به آنچه گفته شد ندارد. وى آن گاه به سخن صاحب رياض اشاره مى كند كه (مبتكر) را به معناى ايجاد ملك در زمين مباحى تفسير كرده است كه احياء كنندگان آن در حدود آن با هم اختلاف نظر داشته باشند, در اين صورت محدودهٌ راه پنج ذراع, تعيين شده است. صاحب جواهر بر اين سخن نيز اشكال مى كندكه (مساله, اختصاص به صورت اختلاف نظر ندارد بلكه اگر مالكان در تعيين اندازهٌ راه برمقدارى كمتر از پنج ذراع نيز اتّفاق نظر داشته باشند, باز جايز نيست كه محدودهٌ راه عمومى كمتر از پنج يا هفت ذراع باشد.) (88) امّا اين نظر صاحب جواهر و اشكالاتى كه بر ديگران كرده,خود مورد اشكال است. وى از كجا كشف كرده كه تعيين اندازهٌ مزبور اعمّ است و اختصاص به صور ياد شده ندارد؟ زيرا آنچه در عبارات فقها وجود دارد مقيّد است. از ظاهر روايات نيز چنان عمومى به دست نمى آيد. دليل قول اوّل (هفت ذراع) روايت مسمع است. وى از امام صادق(ع) نقل مى كند: الطريق اذا تشاح عليه اهله فحدّه سبع اذرع; (89) اگر مردم در مورد راه اختلاف نظر پيدا كردند, حدود آن هفت ذراع است. روايت سكونى (90) نيز همين گونه است, در حديث نبوى هم آمده: اذا اختلفتم في الطريق فاجعلوه سبع اذرع; (91) اگر در حدود راه اختلاف نظر پيدا شد حدود آن را هفت ذراع قرار بدهيد. مستند قول دوّم (پنج ذراع) روايت بقباق است. وى از امام صادق(ع) پرسيد كه در صورت پيدايش اختلاف در مورد حدود راه, بعضى چهار ذراع و بعضى هفت ذراع گفته اند. حضرت فرمود: لا,بل خمس اذرع; (92) نه, بلكه پنج ذراع است. اطلاق ادلّهٌ احياء اين نظر را تاييد مى كند همچنين مسالك نيز درمورد مقدار زايد اصالت برائت را جارى مى كند و منظور از برائت, ظاهراً برائت ذمّهٌ احياء كنندهٌ دوم از وجوب اجتناب از بيش از پنج ذراع است. همان گونه كه ملاحظه مى كنيد اين ادلّه, تعميم مورد نظر صاحب جواهر را نمى رسانند و شامل موردى نمى شوند كه خود احياء كنندهٌ اول براى احياى بخش ديگرى از زمين, به احداث راه ديگرى نياز داشته باشد. همچنين مواردى كه اندازهٌ راه مورد اختلاف مالكان نيست, نيز خارج از محل بحث است. بلى لازم نيست كه همواره اختلاف بر سر راه مشترك ميان دو قطعه زمين باشد, بلكه ممكن است اختلاف ميان احياء كنندهٌ دوّم و اول اين گونه فرض شود كه دومى به اولى بگويد كه پنج ذراع راه اختصاصى براى زمين تو كافى است و من مى خواهم مازاد آن را احياء كنم. خلاصه, دليل بر مدّعاى صاحب جواهر كه گفت: (هرگاه در زمين مباحى كه مى خواهند آن را احياء كنند, نياز به احداث راه باشد, حدّ اين راه, پنج يا هفت ذراع است) , وجود ندارد. امّا در مورد وصف (مبتكر) براى راه كه از المختصر النافع نقل شده است بايد گفت: ممكن است با آنچه در شرايع آمده مطابقت داشته باشد در صورتى كه منظور از موصول, خود راه باشد و ممكن است تطابق نداشته باشد در صورتى كه از موصول, زمين آباد شده اراده شود. در هر حال اگر منظور از اين وصف, خصوص چيزى باشد كه موصول چيزى است زمينهٌ احداث راه را در زمين موات .فراهم مى كند, مفاد ادلّه , اعمّ از آن است .
درباره حقوق مدنی ,
برچسب ها زمين موات ,
نظرات () تاریخ : شنبه 16 دي 1391 زمان : 16:25 بازدید : 276 نویسنده : وبسایت حقوقی آموزشی محمد کریمی
مطالب مرتبط
ارسال نظر برای این مطلب

نام
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم)
وبسایت
:) :( ;) :D ;)) :X :? :P :* =(( :O @};- :B /:) :S
نظر خصوصی
مشخصات شما ذخیره شود ؟ [حذف مشخصات] [شکلک ها]
کد امنیتیرفرش کد امنیتی

تبلیغات
Rozblog.com رز بلاگ - متفاوت ترين سرويس سایت ساز
اطلاعات کاربری
نام کاربری :
رمز عبور :
  • فراموشی رمز عبور؟
  • نظرسنجی
    لطفا نظر خود را راجع به سایت اعلام کنید؟




    آمار سایت
  • کل مطالب : 885
  • کل نظرات : 30
  • افراد آنلاین : 1
  • تعداد اعضا : 2217
  • آی پی امروز : 2
  • آی پی دیروز : 67
  • بازدید امروز : 16
  • باردید دیروز : 227
  • گوگل امروز : 0
  • گوگل دیروز : 18
  • بازدید هفته : 453
  • بازدید ماه : 3,290
  • بازدید سال : 46,480
  • بازدید کلی : 1,451,872
  • کدهای اختصاصی
    Begin WebGozar.com Counter code -->

    <>
    .

    پروفایل مدیر سایت
    مشخصات فردی
    نام : محمد کریمی منجرموئی
    تاریخ تولد: 68/1/28
    جنسیت: مرد
    وضعیت تاهل : مجرد
    محل سکونت : ایران -
    مشخصات تماس
    ایمیل : barank@mihanmail.ir
    تلفن : 09140252771
    تحصیلات
    سطح تحصیلات: فوق دیپلم
    رشته تحصیلی: حقوق و کامپیوتر
    حرفه
    علایق
    سایر موارد